ÇEVRİMİÇİ TELİF HAKKI UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜNDE PROSEDÜREL MİMARİ

AB ile Common Law Sistemlerinin Karşılaştırmalı İncelemesi ve Hibrit Bir Model Önerisi

I. Giriş

--------

Kullanıcı türevli içeriği barındıran ve dağıtan dijital platformların hızlı yükselişi, çevrimiçi telif hakkı ihlali iddialarını çağdaş fikri mülkiyet hukukunun en tartışmalı uygulama alanlarından biri hâline getirmiştir. Mahkemeler önündeki yargısal süreçlerin yanı sıra; içerik kaldırma talepleri ile bunlara ilişkin itiraz başvuruları, fiilen geniş ölçekli, otomatikleşmeye eğilimli ve büyük ölçüde yargısal denetim dışı bir prosedürel mimari içinde yürütülmektedir. Bu mimari, çoğu zaman teknik bir idari araç olarak görülse de, gerçekte içeriğin çevrimiçi yaşam döngüsünü belirleyen ve dijital ortamda ifade özgürlüğünün pratik sınırlarını tayin eden bir hukuki yapı niteliği taşımaktadır[1].

Bu prosedürel mimari içindeki tasarım tercihleri—özellikle karar süreleri, insan denetimi yükümlülüğü ve erişilebilirlik standartları—fikri mülkiyetin korunması ile çevrimiçi ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi belirleyen başlıca etkenlerdir. Geleneksel olarak ABD merkezli notice-and-takedown (bildirim ve kaldırma) sistemi ile 2000/31/EC sayılı eski AB e-Ticaret Direktifi’nin sorumluluktan muafiyet (safe harbour) rejimleri arasındaki karşılaştırmalar hatırı sayılır bir doktrin oluşturmuştur[2]. Ne var ki 2019/790 sayılı Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi’nin (DSM Direktifi)[3] 17. maddesiyle getirilen bağımsız ve özerk “şikayet ve giderim” (complaint-and-redress) mekanizmasına ilişkin karşılaştırmalı analiz, doktrinde görece az çalışılmış bir alan olarak kalmaktadır. Mevcut akademik ilgi, ağırlıklı olarak 17(4). maddedeki maddi yükümlülükler ve otomatik filtreleme sistemlerinin hukuka uygunluğu üzerinde yoğunlaşmıştır.

Bu çalışma, analizi kim sorumludur (substantive liability) sorusundan, uyuşmazlığın nasıl yapılandırıldığı (procedural architecture) sorusuna kaydırmayı amaçlamaktadır. Bu bağlamda, DSM Direktifi’nin 17(9). maddesi ile onun ulusal uygulamaları (Almanya ve Fransa) ve common law sistemlerinin temsilcileri olan ABD ile Avustralya rejimleri, dört evrensel kriter çerçevesinde değerlendirilmiştir: (i) erişilebilirlik ve verimlilik (süreler, maliyetler, şeffaflık); (ii) karar verici organın bağımsızlığı ve tarafsızlığı; (iii) hukuka uygun kullanımların korunmasına yönelik güvenceler; (iv) kötüye kullanıma karşı dirençlilik. Çalışma, bu karşılaştırmadan hareketle, her iki paradigmanın güçlü yönlerini birleştiren bir hibrit model önerisini ortaya koymayı hedeflemektedir.

II. Avrupa Birliği Çerçevesi: Düzeltici (Corrective) Mekanizma

--------------------------------------------------------------

DSM Direktifi’nin 17(9). maddesi, çevrimiçi içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıları (online content-sharing service providers, OCSSP) tarafından alınan içerik engelleme veya kaldırma kararlarına karşı kullanıcılara etkili bir başvuru yolu sağlayan bir şikayet ve giderim mekanizması öngörmektedir. Bu mekanizma, hukuka uygun olarak yüklenmiş içeriğin acil biçimde geri yüklenmesini mümkün kılan düzeltici bir işlev görür ve menfaat dengesinin korunmasına hizmet eder[4].

Mekanizmanın temel prosedürel güvencesi, şikayetlerin “haksız bir gecikme olmaksızın” (without undue delay) ele alınması zorunluluğudur. Bu standart, yalnızca bir hız kuralı değil, aynı zamanda kullanıcı haklarının ve menfaatlerinin korunmasına yönelik bir asgari prosedürel güvence olarak konumlanır. Adalet Divanı’nın YouTube ve Cyando birleştirilmiş davalarındaki içtihadı da aynı yönde işaret vermektedir: bildirim, platformun ayrıntılı bir hukuki değerlendirme yapmaksızın ve ifade özgürlüğüyle uyumlu biçimde harekete geçmesine olanak tanıyan yeterli bilgiyi içermelidir[5].

DSM Direktifi’nin 17. maddesi OCSSP’ler için özel ve sektörel bir sorumluluk rejimi oluşturduğundan, daha geniş bir çevrimiçi platform yelpazesi için yatay prosedürel standartlar getiren 2022/2065 sayılı Dijital Hizmetler Tüzüğü (Digital Services Act, DSA)[6] karşısında lex specialis konumundadır. Bununla birlikte, DSM Direktifi’nin düzenlemediği veya üye devletlere takdir alanı bıraktığı meselelerde DSA’nın yatay kuralları uygulanmaya devam etmekte; özellikle iç şikayet sistemleri, şeffaflık yükümlülükleri ve kötüye kullanım önleyici tedbirlere ilişkin ayrıntılı düzenlemeleri ile DSM çerçevesini tamamlayıcı bir rol üstlenmektedir[7].

Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın C-401/19 Polonya v. Parlamento ve Konsey kararı, 17. maddenin gerek esasa gerek prosedüre ilişkin boyutları açısından belirleyici niteliktedir. Mahkeme, 17. maddenin “yükleme aşamasında hukuka uygun içeriği filtreleyen ve engelleyen” tedbirleri dışladığını ve hukuka uygun ile hukuka aykırı içeriği yeterince ayırt edemeyen filtreleme sistemlerinin ifade özgürlüğüyle bağdaşmadığını açıkça vurgulamıştır[8]. Bu yaklaşım, otomatik uygulamaların yaratabileceği aşırı engelleme (overblocking) riski karşısında, prosedürel mimarinin bizatihi bir temel hak güvencesi olarak inşa edildiğini göstermektedir.

III. Ulusal Uygulamalar: Almanya ve Fransa

------------------------------------------

DSM Direktifi’nin 17(9). maddesi asgari bir standart belirlemekle birlikte, üye devletlere bu standardı somutlaştırma görevini bırakmıştır. Almanya ve Fransa’nın transpozisyon tercihleri, aynı AB çerçevesi içinde belirgin biçimde farklılaşan iki düzenleyici felsefeyi temsil etmektedir.

A. Almanya: Tekno-Merkezli Yaklaşım ve Ex Ante Koruma

Alman düzenlemesi, Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz (UrhDaG) çerçevesinde, 17(9). maddedeki ivedi karar verme gerekliliğini son derece somut bir şekilde uygulamaya geçirmiştir. UrhDaG § 14(3) uyarınca hizmet sağlayıcı, şikayet hakkında en geç bir hafta içinde karar vermek; aynı zamanda tüm tarafları gecikmeksizin bilgilendirmek ve dinlenme hakkı tanımakla yükümlüdür[9]. Sağlayıcının münferit bir olayda bu süreye uyamaması durumunda hukuki sorumluluğu doğabilir[10].

Bu somut süre, devam eden hukuka aykırı engellemenin etkisini en aza indirmeyi ve büyük ölçüde otomatikleşmiş uygulamalar karşısında kullanıcı ifadesinin sürekliliğini bir öncelik olarak konumlandırmayı amaçlar. İstisnaî bir karşı kural olarak, güvenilir bir hak sahibinin (trustworthy rightholder) eserin ekonomik kullanımını ciddi biçimde etkileyen bir kullanım olduğunu beyan ettiği hâllerde, hizmet sağlayıcı şikayet prosedürünün sonuçlanmasına kadar eseri derhâl engellemekle yükümlüdür[11]. Yedi günlük standart, dış (harici) uyuşmazlık çözüm aşamalarına da genişletilmiş olup, hem platformlar hem de harici organlar yeknesak ve kısa bir karar verme döngüsü içinde işlem yapmaktadır.

UrhDaG’nin en özgün katkılarından biri, “kanunen izinli olduğu varsayılan kullanımlar” (mutmaßlich erlaubte Nutzungen) kategorisidir. Bu kategori, kısa metin alıntıları (160 karaktere kadar), küçük resim parçaları ve benzeri kullanımları otomatik aşırı engellemeden korumaya yöneliktir[12]. Karikatür, parodi ve pastiş istisnaları da tam olarak iç hukuka aktarılmıştır. Kullanıcılar, yükledikleri içeriği önceden hukuka uygun olarak işaretleyebilmekte (pre-flag); bu durumda platform, doğrulama tamamlanana kadar içeriği izinli olarak kabul etmek zorundadır[13].

Alman yasakoyucu, dahili şikayet aşamasında dahi tarafsızlık ilkesini açıkça aramakta ve harici organların tanınması için sıkı bağımsızlık kriterleri öngörmektedir[14]. Tek bir sağlayıcının etkisinden korunma adına, harici şikayet mekanizmaları birden çok sağlayıcı veya kurum tarafından desteklenmek ve yeni katılımcılara açık olmak zorundadır[15].

Kötüye kullanıma karşı geliştirilen sistem de oldukça ayrıntılıdır. Hak sahipleri, sahip olmadıkları, kamu malı niteliğinde olan veya istisna kapsamında bulunan içerik üzerinde tekrarlayan iddialarda bulundukları takdirde, bildirim ve engelleme süreçlerinden geçici olarak dışlanabilirler. İkinci bir hatalı bildirimle dahi tekrarlayan kötüye kullanım tespit edilebilmektedir[16]. Kasıtlı veya ihmali davranış, hem kullanıcılara hem de hizmet sağlayıcılara karşı tazminat sorumluluğu doğurabilir[17]. Alman çerçevesi, böylece kötüye kullanımı dava sonrası sorumluluğa indirgemeyen, prosedürün kendisine yerleştirilmiş bir caydırıcılık modeli ortaya koymaktadır[54].

B. Fransa: ARCOM ve Kurumsal Dış Denetim

Fransız modeli, AB asgari standardını sadık biçimde aktarırken, harici bir denetim katmanını eklemeyi tercih etmektedir. CPI Madde L. 137-4/III uyarınca, dahili platform aşamasında şikayetlerin “hızlı ve etkin biçimde, haksız gecikme olmaksızın” incelenmesi zorunludur[18]. Ne var ki yasa, platformun karar vermesi için sayısal bir süre öngörmemiştir. Bu esneklik, karmaşık uyuşmazlıklarda dikkatli bir değerlendirmeye olanak tanıma kaygısının bir yansıması olarak okunabilirse de, uzun süreli engellemeye karşı zayıf güvenceler sunmakta ve sağlayıcılar arası uygulama farklılıklarını davet etmektedir.

Fransız modelinin en ayırt edici özelliği, görsel-işitsel ve dijital iletişimin düzenleyici otoritesi olan ARCOM (Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique) önünde harici bir başvuru olanağı sağlamasıdır[19]. ARCOM, aynı zamanda hak sahipleri ile içerik paylaşım platformları arasındaki işbirliğini teşvik edici tavsiyeler oluşturma yetkisine de sahiptir[20]. Otorite önündeki süreçler net süre sınırlarına bağlanmıştır: ARCOM uyuşmazlığı bir ay içinde dostane bir biçimde çözmeye çalışır; uzlaşma sağlanamadığı takdirde, başvurudan itibaren iki ay içinde karar verir. ARCOM Başkanı, ivediliğin gerektirdiği veya uyuşmazlığın niteliğinin haklı kıldığı durumlarda bu süreleri kısaltabilir. Bu mekanizma isteğe bağlı olup, mahkemeye başvuru hakkını ortadan kaldırmaz.

Yapısal olarak ARCOM, dahili aşamayı tamamlayıcı bir dış denetim sağlayan ve özellikle hukuka uygun kullanımların teknik koruma tedbirleri yoluyla pratikte etkisizleştirilmesini engellemekle görevli bir mercidir[21]. Fransız yasakoyucu, kötüye kullanıma karşı özel bir yaptırım rejimi getirmemekle birlikte, ARCOM’a açıkça kötüye kullanım niteliğindeki—özellikle çok sayıda, tekrarlayan veya sistematik nitelikli—başvuruları işleme almama yetkisi tanımaktadır[22]. Bu yapı, denetimi büyük ölçüde dış kuruma tevdi etmesine karşın, prosedüre içkin ex ante koruma araçları bakımından Alman modelinin gerisinde kalmaktadır.

IV. Common Law Yaklaşımı: Safe Harbor ve Notice-and-Takedown

------------------------------------------------------------

Common law sistemlerinde dijital telif uyuşmazlıkları, AB modelinden temelden farklı bir mantık etrafında yapılandırılmıştır: prosedür, hizmet sağlayıcıların sorumluluk riskini yönetmesi için tasarlanmış bir sorumluluktan muafiyet (safe harbor) rejimine bağlıdır.

A. Amerika Birleşik Devletleri: DMCA Modeli

1998 tarihli Digital Millennium Copyright Act’in (DMCA) 512. maddesi[23], bildirim ve kaldırma sürecini iki aşamalı bir yapı içinde düzenlemektedir. Birinci aşamada hizmet sağlayıcı, hak sahibinden bir bildirim aldığında, sorumluluktan muafiyetten yararlanmak için iddia edilen ihlal konusu materyali “ivedi olarak” (expeditiously) kaldırmak veya erişimini engellemekle yükümlüdür[24]. İvedilikle hareket edememek, sağlayıcıyı telif hakkı ihlali sorumluluğuyla karşı karşıya bırakabilir[25]. Ne var ki yasakoyucu sayısal bir süre öngörmemiş; uygulamada içerik kaldırma temposu sağlayıcının iç organizasyonuna ve gelen bildirim hacmine bağlı kalmıştır.

İkinci aşama, kullanıcı bir karşı bildirim (counter-notice) gönderdiğinde devreye girer. Karşı bildirim hak sahibine iletildikten sonra, hak sahibi mahkemeye başvurmadığı sürece, içerik 10 ila 14 işgünü içinde geri yüklenir[26]. Bu yapısal tercih, ikinci aşamanın toplam süresini hak sahibinin yargısal yola başvurma kararına—yani uyuşmazlığı tırmandırma istikametindeki bir “stratejik karar”a—bağlı kılmaktadır.

DMCA’nın temel kavramsal sorunları, erişilebilirlik ve dengesizlik ekseninde toplanır. Birinci sorun, geçerli bir bildirimin biçimsel gerekleridir; bu kuralların karmaşık ve teknik dili, bireysel yaratıcılar tarafından her zaman anlaşılır olmamaktadır[27]. Yaklaşık 2.000 DMCA başvurusu üzerinde yapılan empirik araştırmalar, bildirimlerin %90’ından fazlasının dış (outsource edilmiş) ajanlar tarafından sunulduğunu göstermektedir[28]. İkinci ve daha kritik sorun, karşı bildirim mekanizmasındaki erişim engelleridir: empirik veriler, uygun konumda olan kullanıcıların %1’in çok altında bir oranının bu mekanizmadan yararlandığını ortaya koymaktadır[29]. Bu durum; dava maliyeti, hukuki temsil masrafları ve karşı bildirim için ad-soyad ile adres beyanı zorunluluğunun yarattığı anonimlik kaybı korkusundan kaynaklanmaktadır[30].

ABD Telif Ofisi’nin 512. madde raporunda da işaret ettiği üzere, federal mahkemelerde dava açmak masraflı, karmaşık ve çoğu zaman yavaştır[31]. Bir araştırmaya göre, bildirimlere itiraz edilmemesinin başlıca nedenlerinden biri (%81), hukuki danışmanlık ve temsil maliyetleridir[32]. Yapıdaki bir diğer önemli asimetri yaptırım rejiminde belirir: sağlayıcının geçerli bir bildirime uygun davranmaması safe harbor’ı kaybetmesine yol açarken, geçerli bir karşı bildirimden sonra içeriği geri yüklememe hâlinde yalnızca § 512(g)(1) kapsamındaki dokunulmazlık kaybedilmektedir; kullanıcı, kalan taleplerini sözleşme veya haksız fiil hukuku üzerinden takip etmek zorundadır[33].

Hukuka uygun kullanımların korunması açısından dönüm noktası niteliğinde bir karar olan Lenz v. Universal Music Corp. kararında Dokuzuncu Daire, hak sahiplerinin bildirim göndermeden önce adil kullanımı (fair use) değerlendirmek ve iyiniyetle hareket etmek zorunda olduklarına hükmetmiştir[34]. Ne var ki bu yükümlülüğün pratik etkisi, “bilerek yanlış beyan” (knowing misrepresentation) eşiğinin ABD Telif Ofisi tarafından eleştirilmesiyle tartışmalı hâle gelmiştir[35].

DMCA’nın federal mahkeme dışı tek alternatif forumu, küçük tutarlı telif hakkı uyuşmazlıkları için 2020’de oluşturulan Copyright Claims Board’dur (CCB). Başlangıç ücreti 40 ABD Doları, sonraki aşamaya geçişte ek 60 Dolar, yeniden değerlendirme talebinde 300 Dolar olarak belirlenmiştir[36]. CCB; ön hukuki inceleme, basitleştirilmiş süreç, 60 günlük opt-out süresi, azaltılmış delil formaliteleri ve bizzat temsil olanağı gibi prosedürel kolaylıklar sunmakla birlikte, görevi sınırlı bir uyuşmazlık alt kümesini kapsamaktadır[37].

Kötüye kullanıma karşı 17 U.S.C. § 512(f), bilerek esaslı yanlış beyanda bulunan kişilere zarar tazmini öngörmektedir[38]. Buna karşın, doktrinin yaygın eleştirisi bu hükmün caydırıcılığının zayıf kaldığı ve uygulamada başarılı dava sayısının çok az olduğu yönündedir[39]. Sonuç olarak ABD modelinde kötüye kullanım denetimi, çoğunlukla ex post bir sorumluluk hipotezi olarak kalmakta; prosedüre içkin caydırıcı araçlar son derece sınırlı işlemektedir.

B. Avustralya: Common Law İçinde Rafine Bir Varyasyon

Avustralya safe harbor rejimi, büyük ölçüde DMCA modelinden esinlenmekle birlikte[40], kişisel kapsam ve prosedürel ayrıntı bakımından ABD modelinden ayrılır. Avustralya’da safe harbor koruması, “carriage service providers” (taşıyıcı hizmet sağlayıcıları) ile sınırlıdır; bu kavram, DMCA’daki “service provider” tanımından dardır ve aktarım, yönlendirme ile bağlantı hizmetleri sunan operatörler dışındaki birçok aktörü dışarıda bırakır[41]. Bunun pratik sonucu, kaldırma bildirimlerinin YouTube gibi platformlara değil, ISS’lere yöneltilmesidir[42].

Prosedürel mimari, 1968 tarihli Copyright Act’ın div 2AA hükümleri ile 2017 tarihli Copyright Regulations div 4 (regs 23–28) çerçevesinde yapılandırılmıştır. Sağlayıcı, bildirim üzerine ivedilikle içeriği kaldırır (reg 25(1)) ve kullanıcıya, üç ay içinde standart formda karşı bildirim verme hakkı bulunduğunu bildiren bir kullanıcı ihtarı gönderir. Karşı bildirim alındığında, hak sahibi 10 işgünü içinde dava açmadığı veya açılan dava sonuç vermediği takdirde, içerik geri yüklenir[43].

Avustralya modelinin ABD’den ayrıldığı en önemli iki nokta, erişilebilirliği artıran prosedürel rafineliklerdir. İlki, hem bildirim hem de karşı bildirim için yasal olarak öngörülmüş standart formların varlığıdır[44]. İkincisi, bu formlara katı uyumun aranmaması ve “esaslı uyum” (substantial compliance) standardının kabul edilmesidir; küçük sapmalar, gerekli bilgilerin tamamı yer aldığı sürece bildirimi geçersiz kılmamaktadır[45]. Bu yapı, biçimsel netliği koruyarak sıradan kullanıcı için erişilebilirliği önemli ölçüde artırmaktadır.

Avustralya’da, ABD’deki Copyright Claims Board’a benzer bir özel forum mevcut değildir; ancak hükümet bu yönde tartışmalar başlatmıştır[46]. Bunun yanı sıra Avustralya Rekabet ve Tüketici Komisyonu (ACCC), bağlayıcı karar verme yetkisine sahip bağımsız bir dijital platform ombudsmanlık sisteminin oluşturulmasını ve dahili uyuşmazlık çözümü için erişilebilirlik, zamanlılık, hesap verebilirlik, insan teması ve süreç şeffaflığı gibi asgari standartların belirlenmesini önermektedir[47]. Federal Mahkeme, fikri mülkiyet uyuşmazlıkları için ana forum işlevini görmekle birlikte, davaları arabuluculuk veya tahkime havale etme yetkisine sahiptir[48].

Kötüye kullanım rejiminde, Copyright Regulations div 7 reg 39 uyarınca bildirim veya karşı bildirimde bilerek esaslı yanlış beyan—doğrulama için makul adımları atmamak da dâhil olmak üzere—hukuki sorumluluk doğurur. Ek olarak 50 ceza birimine kadar para cezası içeren cezai yaptırımların getirilmesi mümkün kılınmış olmakla birlikte, bu nitelikte suç henüz tanımlanmamıştır[49]. Alman modelinden farklı olarak, Avustralya hukuku tekrarlayan kötüye kullanıcılara yönelik prosedürel dışlama veya askıya alma öngörmemekte; bu durum, alışkanlık hâline gelmiş kötüye kullanımın bildirim sürecine erişimi etkilemediği bir yapı doğurmaktadır[50].

V. Karşılaştırmalı Değerlendirme: Dört Yapısal Gerilim

------------------------------------------------------

Yukarıdaki ayrıntılı incelemenin gösterdiği üzere, dört temel kriter etrafında dört yapısal gerilim hattı belirginleşir.

Birincisi, hızlı müdahale ile aşırı engelleme (overblocking) riski arasındaki gerilimdir. Notice-and-takedown safe harbor modeli, özellikle yüksek hacimli bildirimler altında zamanında kaldırma açısından üstündür. Buna karşın, prosedüre içkin maddi güvenceler bulunmadığı sürece, hata ve kötüye kullanım riskleri artmakta ve bunun sonucunda hukuka uygun ifade kısıtlanmaktadır. Şikayet ve giderim mekanizması bu sorunu düzeltici bir incelemeyle hafifletir; ancak etkinliği prosedürel standartların ne kadar somut olduğuna bağlıdır. “Haksız gecikme olmaksızın” gibi genel bir formül asgari bir taban sağlar; gerçekten etkili bir koruma için sabit zaman dilimleri ve net biçimde yapılandırılmış bir prosedür gereklidir. Alman modeli, bu noktada tipik bir referans noktasıdır.

İkincisi, prosedürel şeffaflık ile pratik erişilebilirlik arasındaki gerilimdir. ABD modelinde şeffaflık, bildirim ve karşı bildirimin yasal unsurlarından ve atanmış temsilci (designated agent) gerekliliğinden doğar. Aynı biçimsellik, teknik dil ve ayrıntılı uyum talepleriyle birleştiğinde, sıradan kullanıcılar için erişilebilirliği azaltır ve dış ajanlara yönelik bir “outsourcing” eğilimi yaratır. Karşı bildirimde bu engeller yargısal süreç riski ve anonimlik kaybıyla daha da büyür. Şikayet ve giderim modeli, biçimsel dilekçe gerekliliklerine daha az ağırlık verir; bilgi yükümlülükleri ve yasal olarak yapılandırılmış bir başvuru yolu üzerinden ücretsiz, etkin ve doğrudan erişimi öne çıkarır. Avustralya bir ara çözüm sunar: biçimsel notice ve counter-notice yapısını korumakla birlikte, standart formlar ve “esaslı uyum” yaklaşımı ile erişilebilirliği iyileştirir; bu, hukuki açıklık ve kesinliğe zarar vermeden erişilebilirliğin nasıl artırılabileceğine dair değerli bir örnektir.

Üçüncüsü, esasa ilişkin denetimin nerede yapıldığına dair gerilimdir: prosedür içinde mi, yoksa yalnızca yargısal aşamada mı? Şikayet ve giderim modelinde inceleme, en azından şikayet aşamasında insan değerlendirmesi yoluyla devreye girer; bu da otomasyon kaynaklı hataların düzeltilmesi ve hukuka uygun kullanımların tanınması olasılığını artırır. Sınırlamaları, ilk engellemenin hâlâ otomatik olabilmesi ve düzeltici korumanın zamanında işlemeye bağlı kalmasıdır. Safe harbor modelinde karşı bildirim, esas olarak potansiyel geri yüklemeyi tetikler; tam anlamıyla esasa ilişkin yargı, tipik olarak mahkeme önüne ötelenir.

Dördüncüsü, prosedürel kötüye kullanımın nasıl caydırıldığına ilişkin gerilimdir: yanlış bildirimlere karşı ex post sorumluluk yoluyla mı, yoksa tekrarlayan kötüye kullanımı kısıtlayan prosedürel sonuçlar yoluyla mı? Notice-and-takedown sistemlerinde başlıca güvence, esaslı yanlış beyan doktrinidir. Önleyici gücü, mağdur tarafların talepleri pratik olarak takip edip anlamlı tazminat elde edebilmelerine bağlıdır. Alman hukuku, prosedüre içkin çareleri öne çıkarır: dava sonucundan bağımsız olarak tekrarlayan kötüye kullanıma getirilen kısıtlamalar, caydırıcılığı önemli ölçüde güçlendirir.

VI. İki Paradigma ve Hibrit Modelin Normatif Önerisi

----------------------------------------------------

Yukarıdaki analiz, çevrimiçi telif hakkı uyuşmazlık çözümünde iki egemen paradigmanın varlığını ortaya koymaktadır.

İlk paradigma, AB hukuku ve onun ulusal uygulamalarında somutlaşan düzeltici şikayet ve giderim modelidir. Bu modelde uyuşmazlıklar, hatalı veya orantısız engelleme kararlarının bir sonucu olarak çerçevelenir. Mekanizmanın işlevi, asgari prosedürel güvenceler—kısa süreler, ücretsizlik, insan denetimi—aracılığıyla hukuka uygun yüklenmiş içeriğin hızla geri yüklenmesini sağlamak ve bu yolla telif hakkı istisna ve sınırlamalarının korunması da dâhil olmak üzere menfaat dengesini gözetmektir.

İkinci paradigma, ABD hukukunda gelişen ve Avustralya sisteminde rafine biçimde yansıyan bildirim ve kaldırma safe harbor modelidir. Burada müdahale mekanizması, hizmet sağlayıcı sorumluluğunun sınırlandırılmasıyla doğrudan bağlıdır. Pratikte prosedür, ağırlıklı olarak safe harbor korumasının sürdürülmesini güvence altına almak amacıyla tasarlanmıştır; tempo ve standartlar, bildirimlere hızlı uyum yoluyla sorumluluk riskini en aza indirme ihtiyacı tarafından şekillendirilir. Kullanıcılar, karşı bildirim sunma ve içeriğin geri yüklenmesini tetikleme imkânına sahiptir; ne var ki bu yolun pratik etkinliği, kullanıcının uyuşmazlığı tırmandırma istek ve kapasitesine—ve potansiyel dava maliyetlerini üstlenebilmesine—bağlıdır.

İki model arasındaki ayrım, kullanılan araçların düzeyinde değil, altta yatan işlevde yatar: düzeltici model platform karar verme hatalarını düzelten bir mekanizma olarak çalışırken, safe harbor modeli esas olarak hizmet sağlayıcılar için bir sorumluluk riski yönetim aracı olarak iş görür.

Bu yapısal gerilimler ışığında, optimal model ne saf düzeltici ne de saf safe harbor mantığında aranmalıdır. Aksine, ihlale zamanında müdahale kapasitesini koruyan; aynı zamanda hata ve kötüye kullanımı asgariye indiren; kullanıcılar için gerçekten etkin düzeltici güvenceler içeren; ve sistemik aşırı engellemeyi ve hukuka uygun kullanımlara orantısız müdahaleyi engelleyen melez (hybrid) bir tasarım gereklidir[51]. Böyle bir hibrit modelin dört yapı taşı ön plana çıkmaktadır.

Birincisi, ivediliğin garantisi yalnızca bildirim niteliğinde değil, fiilen etkin olmalıdır. Bu, kullanıcı şikayetlerinin karara bağlanması ve engelleme kararlarının onaylanması ya da kaldırılması için kısa kanuni süreler ile yeknesak ve öngörülebilir bir karar verme döngüsünün—dış aşamalar dâhil—tesisini gerektirir. Alman modeli, uzun süreli aşırı engellemeyi sınırlandıran ve kullanıcı korumasının yalnızca biçimsel kalmamasını sağlayan bu yaklaşımın somut bir örneğidir. ABD ve Avustralya sistemlerinden ise, sağlayıcının uygun davranmaması ile açıkça tanımlanmış hukuki sonuçlar (sorumluluk riski dâhil) arasındaki yapısal bağ korunmalıdır.

İkincisi, prosedürel erişilebilirlik, başvuruların standardizasyonu ve sağlam bilgi yükümlülükleri yoluyla güçlendirilmelidir. İlki en iyi şekilde Avustralya’nın yasal formları ve “esaslı uyum” yaklaşımıyla; ikincisi ise Alman ve Fransız modellerinin engelleme gerekçeleri ve mevcut çareler hakkında kullanıcıya bilgi verilmesi ödevleriyle örneklenir.

Üçüncüsü, model, uyuşmazlıkları sistematik olarak yargısal aşamaya devretmeden, esasa ilişkin ve tarafsız bir denetim güvencesi sunmalıdır. ABD ve Avustralya’daki gibi mahkemelere birincil denetim mercii olarak güvenmek, dava maliyetleri göz önünde bulundurulduğunda, çoğu kullanıcı için korumayı yanılsamadan ibaret kılar. Bu nedenle, AB hukukunda öngörülen türden bir mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm bileşeni gereklidir. Bu bileşen, erişilebilir, ücretsiz veya düşük maliyetli olmalı; bireysel platformlardan işlevsel olarak bağımsız olmalı; ve şeffaflık, gerekçeli karar verme ve raporlama yükümlülükleriyle desteklenmelidir. Bu yaklaşımın unsurları Fransız ARCOM modelinde, Alman dış kurum tanıma şartlarında ve DSA’nın sertifikalı mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm organları sisteminde bulunmaktadır[52]. AB tarafından getirilen şikayet aşamasındaki insan denetimi şartı ise asgari bir taban olarak korunmalıdır.

Dördüncüsü, prosedürel kötüye kullanım açısından optimal model, ABD ve Avustralya hukukunda görülen esaslı yanlış beyan için ex post sorumluluğu, Alman çerçevesinde tanıtılan ve DSA tarafından pekiştirilen ex ante prosedürel mekanizmalarla birleştirmelidir. Yalnızca ex post sorumluluk, sınırlı bir caydırıcılık etkisi yaratabilir. Bu nedenle prosedürel sonuçlar—orantılı ve simetrik biçimde, hak sahipleri, kullanıcılar ve hizmet sağlayıcılara—mevcut olmalıdır. DSA, açık ve tekrarlayan kötüye kullanım hâlinde platformların şikayet ve bildirimlere erişimi askıya almasını—önceden uyarı ve nesnel kriterlere bağlı olarak—zorunlu kılarak yararlı bir referans çerçevesi sunmaktadır[53].

VII. Sonuç ve Türk Hukuku Açısından Bir Not

-------------------------------------------

Karşılaştırmalı analiz, çevrimiçi telif hakkı uyuşmazlık çözüm mekanizmalarının iki egemen mantık çevresinde yapılandırıldığını göstermektedir: AB hukuku ve ulusal uygulamalarında somutlaşan düzeltici, şikayete dayalı bir model ile prosedürün öncelikli olarak hizmet sağlayıcı sorumluluk riski yönetim aracı işlevi gördüğü ABD ve Avustralya safe harbor modeli. Bulguların ortaya koyduğu temel sonuç, optimal çözümün herhangi bir yargı yetkisini bir şablon olarak benimsemekte değil, her iki modelin unsurlarını harmanlamakta yatmasıdır. Mekanizma; ihlale öngörülebilir ve zamanında müdahale, hatalı veya orantısız engellemenin etkili biçimde düzeltilmesi, hukuka uygun kullanımlara aşırı müdahaleden kaçınma, maliyet ve biçimsel gereklilikler bakımından kullanıcı erişilebilirliği ile kötüye kullanıma karşı sağlam koruma sağlamalıdır.

Bu çıkarımın temel normatif sonucu, platform uyuşmazlık çözüm mekanizmalarının düzenlenmesinde prosedürel sürelerin, erişilebilirliğin, esasa dayalı asgari denetim güvencelerinin ve etkin kötüye kullanım önleyici araçların entegre biçimde ele alınmasının zorunlu olduğudur. Bu gerekliliklerin pratikte ne ölçüde gerçekleştiğinin değerlendirilmesi, ayrıca empirik bir bakış açısını—özellikle şikayet ele alma süreleri, düzeltici mekanizmaların kullanım sıklığı ve kötüye kullanım yaptırımlarının uygulanabilirliğine ilişkin verileri—gerektirmektedir.

Türk hukuku açısından bu karşılaştırmalı bulgular, hâlihazırda 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun Ek Madde 4 hükmü ile temelde bildirim ve kaldırma mantığına yakın bir mimariye sahip olduğumuz çerçevesinde ayrı bir önem taşımaktadır. Türk modeli; hak sahibinin yer sağlayıcıya başvurusu ve cevap verilmemesi hâlinde Cumhuriyet savcılığına yönelme yapısıyla, AB’nin düzeltici modelinden uzak ve ABD safe harbor mantığına da tam olarak dahil olmayan kendine özgü bir konumdadır. Karşılaştırmalı veriler, ileri bir reform tartışmasının özellikle (i) etkin bir kullanıcı karşı bildirim mekanizması, (ii) sayısal ve bağlayıcı sürelere dayanan bir prosedürel mimari, (iii) ARCOM benzeri bir kurumsal dış denetim katmanı ve (iv) kötüye kullanıma karşı simetrik ve orantılı yaptırımlar ekseninde yapılandırılması gerektiğine işaret etmektedir. Bu reform tartışması, telif hukukunun korunması ile dijital ifade özgürlüğü arasında dengeyi gözeten ve Türk hukukunun kendine özgü ihtiyaçlarını da yansıtan bir prosedürel mimarinin inşası için önemli bir kavramsal zemin sunmaktadır.

Av. Ahmet Çağrı KARACA

================================================================

DİPNOTLAR

================================================================

[1] Bu çalışma, kavramsal çerçeve, kaynak seçimi ve karşılaştırmalı bulgular bakımından önemli ölçüde Dominik Świątkowski, “Mechanisms for resolving online copyright disputes: a comparative analysis of EU and common law systems in search of an optimal model”, Journal of Intellectual Property Law & Practice, C. 21, S. 4, 2026, s. 240–249’a dayanmaktadır.

[2] Karşılaştırmalı tartışmaya örnek olarak bkz. Miquel Peguera, “The DMCA safe harbors and their European counterparts: a comparative analysis of some common problems”, Columbia Journal of Law & the Arts, C. 32, 2009, s. 481; Jerome H. Reichman vd., “A Reverse Notice and Takedown Regime to Enable Public Interest Uses of Technically Protected Copyrighted Works”, Berkeley Technology Law Journal, C. 22, 2007, s. 981.

[3] Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market (DSM Direktifi).

[4] Irini Stamatoudi ve Paul Torremans, “The Digital Single Market Directive”, in I. Stamatoudi & P. Torremans (eds), EU Copyright Law: A Commentary, 2. Baskı, Edward Elgar Publishing 2021, s. 747.

[5] Birleştirilmiş YouTube ve Cyando Davaları (C-682/18 ve C-683/18) EU:C:2021:503, para. 116. Adalet Divanı, bildirimin platformun ayrıntılı bir hukuki değerlendirme yapmasına gerek bırakmayacak yeterlilikte ve ifade özgürlüğüyle uyumlu biçimde harekete geçmeye olanak tanıyacak içerikte olması gerektiğine vurgu yapmaktadır.

[6] Regulation (EU) 2022/2065 of the European Parliament and of the Council of 19 October 2022 on a Single Market For Digital Services (DSA).

[7] João Pedro Quintais ve Sebastian Felix Schwemer, “The Interplay between the Digital Services Act and Sector Regulation: How Special Is Copyright?”, European Journal of Risk Regulation, C. 13, 2022, s. 191, 193, 211–215.

[8] C-401/19 Polonya v. Parlamento ve Konsey EU:C:2022:297, para. 85–86. Bu yaklaşım, daha önceki C-360/10 SABAM v. Netlog NV EU:C:2012:85, para. 50–51 ile C-70/10 Scarlet Extended v. SABAM EU:C:2011:771, para. 52–53 içtihadının doğrudan bir uzantısıdır.

[9] Gesetz über die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern für das Teilen von Online-Inhalten (Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz, UrhDaG), § 14(3).

[10] Nils Rauer, in Artur-Axel Wandtke ve Winfried Bullinger (eds), Urheberrecht: Kommentar, 6. Baskı, C.H. Beck 2022, § 14 UrhDaG Rn 22–24.

[11] UrhDaG, § 14(4). Hüküm, hak sahibinin eserin ekonomik kullanımına ciddi zarar verildiğini ileri sürdüğü hâllerde, şikayet prosedürü sonuçlanıncaya kadar derhâl engelleme yükümlülüğü öngörmektedir.

[12] UrhDaG, §§ 9 ve 10. Belirli durumlarda hukuka uygun olduğu varsayılan kullanımlar arasında, kısa metin alıntıları (160 karaktere kadar) ile küçük resim parçaları yer almaktadır.

[13] UrhDaG, § 11(1) no. 3.

[14] UrhDaG, § 14(5); ayrıca harici şikayet mercileri için bkz. § 15(3) no. 1 ve resmi tahkim kurumları için § 16(2) no. 2.

[15] Louisa Specht-Riemenschneider ve Benjamin Raue, in Thomas Dreier ve Gernot Schulze (eds), Urheberrechtsgesetz: UrhDaG Kommentar, 8. Baskı, C.H. Beck 2025, § 15 UrhDaG Rn 1–4 ve 10–14.

[16] UrhDaG, § 18(1) ve (3); ikinci bir hatalı bildirimin dahi tekrarlayan kötüye kullanım olarak nitelendirilebileceğine ilişkin yorum için bkz. Wandtke ve Bullinger, a.g.e., § 18 UrhDaG Rn 2–6, 11–12.

[17] UrhDaG, § 18(2). Aynı maddenin (4) ve (6). fıkraları, hizmet sağlayıcılara hukuka uygun veya kamu malı içeriklerin tekrar tekrar engellenmesini önleme yükümlülüğü ile kullanıcı örgütlerine eda davası açma imkânı tanımaktadır.

[18] French Code de la propriété intellectuelle (CPI), Art. L. 137-4 III; Agnès Lucas-Schloetter, “V° Propriété littéraire et artistique – Fasc. 1615: La responsabilité des fournisseurs de services de partage de contenus en ligne (CPI, Art. L. 137-1 à L. 137-4)”, JurisClasseur Civil Annexes, 4 Aralık 2023, § 75.

[19] CPI, Art. L. 137-4 IV.

[20] Philippe Le Tourneau, “Chapitre 423 – Contrat de fourniture de services de partage de contenus en ligne”, Contrats du numérique: informatiques et électroniques, Dalloz 2025, § 423.32.

[21] CPI, Art. L. 321-28 II; ayrıca bkz. “Évaluation de la perception et des usages des mesures techniques d’identification des œuvres et objets protégés: rapport et recommandations de l’ARCOM”, Légipresse, 2023, s. 302.

[22] CPI, Art. L. 137-4 V.

[23] Digital Millennium Copyright Act 1998 (DMCA), Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860, kodifiye 17 U.S.C. § 512.

[24] 17 U.S.C. § 512(c)(1)(C), (d)(3). Sağlayıcının safe harbor’dan yararlanmasının ek koşulları arasında ihlalden gerçek bilgisinin veya ihlali açık kılan olgu ve koşulların farkında olmaması, ihlalden doğrudan finansal yarar sağlanması ile birlikte kontrol gücünün varlığı hâlinde muafiyetin işlemeyeceği gibi unsurlar yer alır. Bkz. Annsley Merelle Ward, “The ‘Viacom v YouTube’ Litigation and Section 512(c) DMCA: When the Safe Harbour Becomes a Permanent Mooring”, in Aurelio Lopez-Tarruella (ed), Google and the Law: Empirical Approaches to Legal Aspects of Knowledge-Economy Business Models, Springer 2012, s. 208.

[25] Michael W. Carroll, “Safe Harbors from Intermediary Liability and Social Media”, in John A. Rothchild (ed), Research Handbook on Electronic Commerce Law, Edward Elgar Publishing 2016, s. 168, 177.

[26] 17 U.S.C. § 512(g)(2)(B)–(C).

[27] Bao Tran, “The Impact of DMCA on Global Content Creators and Rights Holders”, PatentPC Blog, 21 Ekim 2025, https://patentpc.com/blog/the-impact-of-dmca-on-global-content-creators-and-rights-holders (Erişim: 22 Aralık 2025).

[28] Daphne Keller, “DMCA Classic, DMCA Turbo: Major New Empirical Research on Notice and Takedown Operations”, Stanford Center for Internet and Society Blog, 20 Nisan 2016.

[29] Daphne Keller, “DMCA Counter-Notice: Does It Work to Correct Erroneous Takedowns?”, Stanford Center for Internet and Society Blog, 17 Ocak 2017.

[30] Corynne McSherry, “Notice and Takedown Mechanisms: Risks for Freedom of Expression Online”, Electronic Frontier Foundation, 7 Eylül 2020, s. 7.

[31] U.S. Copyright Office, Section 512 of Title 17: A Report of the Register of Copyrights, Mayıs 2020, s. 181.

[32] Jonathon W. Penney, “Privacy and Legal Automation: The DMCA as a Case Study”, Stanford Technology Law Review, C. 22, 2019, s. 412, 451.

[33] Carroll, a.g.e., s. 177.

[34] Lenz v. Universal Music Corp., 801 F.3d 1126 (9th Cir. 2015).

[35] Linda J. Zirkelbach, “DMCA 512 Report: Key Findings by the U.S. Copyright Office”, Venable LLP, 2 Temmuz 2020.

[36] Melissa C. Shannon, “Need-to-Knows of the New Copyright Claims Board for Small-Value Copyright Claims”, Fish & Richardson, 2022.

[37] Susanna Frederick Fischer, “Increasing Access to Justice: The New Copyright Claims Board”, Landslide, C. 14, 2021, s. 38, 40; Adam Vischio, “The Case for the CCB: A Defense of the Constitutionality of the Copyright Claims Board”, Columbia Journal of Law & the Arts, C. 46, 2022, s. 85, 89; ayrıca CCB önündeki yargılama sürecinin anayasa hukuku boyutu için bkz. Laura Callihan, “Copyright Claims and Constitutional Games”, University of Cincinnati Intellectual Property and Computer Law Journal, C. 6, S. 1, 2021, s. 1, 7.

[38] 17 U.S.C. § 512(f). CCB, § 512(f) kapsamındaki yanlış beyan iddiaları üzerinde de yetkilidir; bkz. 17 U.S.C. § 1504(c).

[39] Stephen McLeod Blythe, “Freedom of Speech and the DMCA: Abuse of the Notification and Takedown Process”, European Intellectual Property Review, C. 41, S. 2, 2019, s. 70, 85; Jeffrey Cobia, “The Digital Millennium Copyright Act Takedown Notice Procedure: Misuses, Abuses, and Shortcomings of the Process”, Minnesota Journal of Law, Science and Technology, C. 10, 2009, s. 387, 394.

[40] Peter Knight, “Seeds Fallen in Stony Places: The Failure of DMCA Safe Harbor Provisions Imposed by the Australia-United States Free Trade Agreement”, Landslide, C. 3, 2011, s. 38.

[41] Shahzeb Mahmood, “Online Service Providers in Choppy Waters: Time to Revise Copyright Safe Harbour Scheme in Australia”, ANU Journal of Law and Technology, C. 4, 2024, s. 44, 55–56.

[42] Anna Spies, “The Dancing Baby Case: Considering Fair Use before Sending a Copyright Take-down Notice—Implications for Australia”, King & Wood Mallesons Global Blog, 6 Ekim 2015.

[43] Copyright Regulations 2017 (Cth) (Avustralya), div 4, regs 23–28.

[44] Copyright Regulations 2017 (Cth), sch 2 (“Forms for Part 6”) ile div 4 reg 24(2).

[45] Copyright Regulations 2017 (Cth), sch 2 hükümlerinin uygulanmasında “substantial compliance” yaklaşımı, küçük biçimsel sapmaların geçerlilik sonucu doğurmamasını sağlamaktadır.

[46] Hon Michelle Rowland MP, “Albanese Government to Ensure Australia Is Prepared for Future Copyright Challenges Emerging from AI”, Attorney-General’s Department, 26 Ekim 2025.

[47] Australian Competition and Consumer Commission, Digital Platform Services Inquiry: Interim Report No 5—Regulatory Reform, Eylül 2022, s. 4, 11.

[48] Khajaque Kortian, “Mediation and Arbitration of Intellectual Property Disputes in Australia”, Les Nouvelles, Journal of the Licensing Executives Society International, C. 42, S. 1, 2007, s. 315–316.

[49] Copyright Act 1968 (Cth), div 2AA, sub-div E, s. 116AJ(3); Copyright Regulations 2017 (Cth), div 7, reg 39(1), (3) ve (4).

[50] Alpana Roy ve Althaf Marsoof, “A Critical Review of the Australian Approach to Tackling Online Copyright Infringement”, European Intellectual Property Review, C. 40, 2018, s. 41, 46.

[51] Świątkowski, a.g.e., s. 248–249. Hibrit modelin yapı taşları, bu çalışmanın da temel referans çerçevesini oluşturmaktadır.

[52] DSA Md. 21(4) sertifikalı mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm organları sistemini; Md. 15 ise hizmet sağlayıcılar için raporlama yükümlülüklerini düzenler.

[53] DSA Md. 23(2) ve (3). Bu hükümler, açık ve tekrarlayan kötüye kullanım hâlinde önceden uyarı ve nesnel kriterlere bağlı olarak askıya alma tedbirlerini öngörmektedir.

[54] Franz Hofmann, “Fünfzehn Thesen zur Plattformhaftung nach Art 17 DSM-RL”, GRUR 2019, s. 1219, 1228.